Реальна присутність: чого закон вимагає насправді
Читати PDF-версію (5 сторінок)
Реальна присутність — умова правомірного арбітражу. Вона має три рівні, які клієнтові слід розрізняти: регуляторний, податковий і корпоративний.
Регуляторна присутність — це присутність, якої вимагає ліцензійний закон. У Швейцарії це орган управління, що ухвалює рішення у Швейцарії, організація, яка веде ліцензовану діяльність зі Швейцарії, функції комплаєнсу й управління ризиками у Швейцарії та документація, що зберігається у Швейцарії. Вимога не означає, що кожен працівник має бути швейцарцем. Вона означає, що бізнесом мають керувати саме зі швейцарської компанії. У Сінгапурі це виконавчий директор-резидент, постійне місце діяльності та місцевий комплаєнс-офіцер, яких MAS очікує від MPI. Сюди також належать технологічні рішення та управління даними, які за Настановами з управління технологічними ризиками мають перебувати під контролем ліцензіата, а також активи клієнтів, що зберігаються в Сінгапурі. Обидва регулятори перевіряють реальну присутність на етапі подання заяви через співбесіди з передбачуваним керівництвом, а після ліцензування — через інспекції. Обидва допускають аутсорсинг функцій у межах групи за письмовими договорами, якщо ліцензіат зберігає контроль і відповідальність. Саме цей механізм дає групі з двома хабами змогу спільно використовувати технології, не поділяючи реальної присутності.1
Податкова присутність — це присутність, якої вимагають податкові органи, щоб визнати компанію резидентом і надати їй пільги за угодами. Швейцарія орієнтується на місце фактичного управління за ст. 50 DBG і кантональними законами. Кантональні податкові органи відмовляються вважати компанію швейцарським резидентом, якщо її рада збирається за кордоном і рішення ухвалюють за кордоном. Сінгапур застосовує той самий тест за ст. 2 Закону про податок на доходи через поняття «контроль і управління» (control and management). З 2024 року він також висуває вимогу економічної присутності за ст. 10L щодо прибутків від відчуження іноземних активів. Робота ОЕСР щодо BEPS і глобальний мінімальний податок Другого стовпа (Pillar Two) додають для великих груп мінімальну межу на рівні групи в 15 %. Швейцарія застосовує її через кваліфікований внутрішній мінімальний додатковий податок з 1 січня 2024 року, а Сінгапур — з 1 січня 2025 року. Через це в межах такої групи зник стимул обліковувати прибуток від цифрових активів у компанії з нульовим оподаткуванням.2
Корпоративна присутність — це присутність, якої вимагає корпоративне право. Швейцарській AG потрібен щонайменше один директор з одноосібним або два з колективним правом підпису, які проживають у Швейцарії, за ст. 718 абз. 4 OR. Сінгапурській компанії потрібен щонайменше один директор, який зазвичай проживає в Сінгапурі, за ст. 145 Закону про компанії 1967 року. Це мінімальні вимоги, які задовольняють послуги номінальних директорів. Вони є нижньою межею реальної присутності, а не її доказом. Регулятор, який виявить номінального директора, що нічого не знає про бізнес, розгляне це як доказ «поштової скриньки», хоч би що показував реєстр компаній.3
Контрольний перелік
Перш ніж стверджувати, що швейцарська чи сінгапурська компанія є справжнім домом бізнесу, переконайтеся, що: - рада збирається в цій юрисдикції, веде там протоколи й ухвалює рішення, на які поширюється ліцензія; - генеральний директор або принаймні один виконавчий директор проживає там із дозволом, що допускає цю роль; - комплаєнс-офіцер і відповідальний за AML працюють там і підзвітні місцевій раді; - договори з клієнтами укладено з місцевою компанією, а активи клієнтів перебувають під її контролем; - системи, через які ведеться ліцензована діяльність, працюють на місці або передані на аутсорсинг за письмовим договором, який бачив регулятор; - податкову декларацію подано на підставі фактичного управління в цій юрисдикції, а документація з трансфертного ціноутворення показує, що компанія робить для групи; - вебсайт і маркетинг точно описують ліцензію компанії й не позичають репутацію іншої юрисдикції.
Примітки
- Циркуляр FINMA 2018/3 «Outsourcing – banks, securities firms and insurers» зі змінами та його застосування до установ за FINIG через ст. 14 FINIG. MAS, Guidelines on Outsourcing, жовтень 2018 р. зі змінами, і MAS Notice on Outsourcing для ліцензіатів у сфері платіжних послуг. Про операційну модель див. частину P, розділ IV. ↩
- Ст. 50 DBG. Income Tax Act 1947, ст. 2(1), визначення «resident in Singapore», і ст. 10L. Постанова про мінімальне оподаткування великих груп компаній (MindStV, SR 642.161), чинна з 1 січня 2024 р. (QDMTT), з правилом включення доходу з 1 січня 2025 р. Multinational Enterprise (Minimum Tax) Act 2024 (Сінгапур), чинний для фінансових років, що починаються 1 січня 2025 р. або пізніше. Див. частину G, розділ IX та частину M, розділ IX. ↩
- Ст. 718 абз. 4 OR. Companies Act 1967 (Сінгапур), ст. 145(1). Про номінальних директорів у Сінгапурі та реформи ACRA 2024 р., що вимагають розкривати номінальний статус, див. частину P, розділ III. ↩
Лише для загального ознайомлення. Ця стаття не є юридичною чи податковою консультацією, не замінює консультації щодо конкретної справи й не створює відносин між адвокатом і клієнтом. Вона відображає правове становище станом на жовтень 2026.