Чи захищене моє зберігання від банкрутства кастодіана?

Читати PDF-версію (7 сторінок)

Це запитання важливе для кожного клієнта, який залишає криптоактиви у третьої особи: для користувачів бірж, фондів, що користуються послугами кастодіана, сімейних офісів, що працюють із криптодеском приватного банку, довірчих власників. Дві юрисдикції відповідають на нього через різні правові механізми, але доходять результатів, ближчих, ніж можна подумати з огляду на їхню доктрину. Швейцарія розв’язала проблему законом. З 1 серпня 2021 року ст. 242a Федерального закону про стягнення боргів і банкрутство (SchKG) дозволяє відокремити від конкурсної маси збанкрутілого кастодіана криптоактиви, які кастодіан зобов’язався постійно тримати в розпорядженні клієнта. Активи мають бути або індивідуально закріплені за клієнтом, або закріплені за спільнотою клієнтів так, щоб частку клієнта можна було чітко визначити.¹ Сінгапур спирається на трастове право. Активи клієнта захищені, якщо кастодіан тримає їх у трасті, що вимагає певності наміру, предмета й об’єкта, а також фактичного відокремлення. З 4 квітня 2024 року Положення про платіжні послуги (Payment Services Regulations) вимагає від ліцензованих постачальників послуг DPT тримати активи клієнтів у трасті на відокремлених рахунках, що в силу закону забезпечує і намір, і відокремлення.²

Слабкі місця в обох юрисдикціях однакові. Омнібусні гаманці порушують швейцарську вимогу визначеності часток, якщо облік кастодіана поганий. Вони порушують сінгапурську вимогу певності предмета, якщо право клієнта не визначено як пропорційну частку у взаємозамінному пулі. Активи, передані в стейкінг, позику чи повторну заставу, не перебувають у постійному розпорядженні, тож за швейцарським правом їх не можна відокремити. У Сінгапурі вони перестають бути трастовим майном, щойно кастодіан передав їх третій особі. Крах FlowBank 2024 року показав, що криптоактиви на зберіганні у швейцарському банку можуть підлягати відокремленню, тоді як його фіатні депозити — ні. Провадження щодо Hodlnaut і Zipmex показали, як сінгапурські суди аналізують умови обслуговування пункт за пунктом, щоб вирішити, чи були клієнти бенефіціарами, чи незабезпеченими кредиторами.³

Послідовність

1. Знайдіть у договорі зберігання відповідне зобов’язання. Чи обіцяє кастодіан постійно тримати в розпорядженні клієнта конкретні активи або еквівалентну їх кількість? Якщо кастодіан може використовувати, позичати, передавати в стейкінг чи повторну заставу активи, це позика чи депозит, і клієнт в обох юрисдикціях є незабезпеченим кредитором.
2. Визначте структуру гаманців. Окремі ончейн-адреси для кожного клієнта: у Швейцарії активи можна відокремити, у Сінгапурі вони є трастовим майном. Омнібусний гаманець з офчейн-реєстром: у Швейцарії активи можна відокремити, лише якщо реєстр фіксує частку кожного клієнта так, що її можна чітко визначити; у Сінгапурі вони є трастовим майном, лише якщо умови визначають пропорційний бенефіціарний інтерес у пулі.
3. Перевірте ліцензійний статус кастодіана. Для швейцарського банку чи компанії з цінних паперів діє ст. 16 п. 1bis BankG і нагляд FINMA за відокремленням. Швейцарський член SRO спирається лише на ст. 242a SchKG. Сінгапурська MPI підпадає під правила щодо збереження активів клієнтів і перевірки MAS. Неліцензований кастодіан у будь-якій із юрисдикцій пропонує лише захист загального права.
4. Перевірте облік. Запитайте, як часто звіряють ончейн-залишки з реєстром клієнтів, попросіть звіт аудитора про відокремлення клієнтських активів і політику управління ключами. Кастодіан, який не може надати щоденну звірку, не зможе довести визначеність часток у разі банкрутства.
5. Проаналізуйте функції стейкінгу та дохідності. Будь-яка дохідність, виплачена клієнтові, свідчить про те, що активи використовувалися. Якщо клієнт хоче і дохідності, і захисту від банкрутства, домовленість слід структурувати як доручення. За ним кастодіан передає активи в стейкінг від імені клієнта через валідатора, якого клієнт може ідентифікувати, а активи в стейкінгу закріплюються за клієнтом. FINMA визнає таку схему для банків за певних умов.⁴
6. Врахуйте колізійне право. Сінгапурський траст щодо активів, які тримає швейцарський кастодіан, буде визнано у Швейцарії на підставі Гаазької конвенції про трасти, а ст. 242a SchKG захищає вимогу довірчого власника про відокремлення. Швейцарському договору зберігання, що регулюється швейцарським правом, у сінгапурському провадженні щодо неплатоспроможності буде надано силу відповідно до права, яке регулює банкрутство кастодіана (lex concursus), тобто швейцарського, якщо кастодіан швейцарський.⁵

Примітки

1. Debt Enforcement and Bankruptcy Act від 11 квітня 1889 р. (DEBA; SchKG, SR 281.1), ст. 242a і 242b; BankG, ст. 16 п. 1bis щодо банків-кастодіанів; див. частину D, розділ IV, і частину H, розділ VII. ↩
2. Payment Services Regulations 2019 зі змінами, чинними з 4 квітня 2024 р., вимоги щодо збереження активів клієнтів; див. частину K, розділ II, і частину J, розділи II і V. ↩
3. Справу FlowBank проаналізовано в частині H, розділ VII; Re Zipmex і Re Hodlnaut — у частині J, розділ V, і частині N, розділ IV. ↩
4. Роз’яснення FINMA 08/2023 від 20 грудня 2023 р., розділ щодо стейкінгу кастодіанами та умов, за яких активи в стейкінгу вважаються активами на зберіганні; див. частину E, розділ VIII. ↩
5. Swiss Private International Law Act від 18 грудня 1987 р. (PILA; IPRG, SR 291), ст. 149a і наступні; Hague Convention on the Law Applicable to Trusts від 1 липня 1985 р. (SR 0.221.371); див. частину D, розділи VIII і IX. ↩

Лише для загального ознайомлення. Ця стаття не є юридичною чи податковою консультацією, не замінює консультації щодо конкретної справи й не створює відносин між адвокатом і клієнтом. Вона відображає правове становище станом на жовтень 2026.